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            馭勢2021 | 外賣騎手權益的“裸奔”時代已經過去,規治平臺用工中國選“第三條道路”

            高若瀛2021-08-16 10:53

            經濟觀察報 記者 高若瀛 在諸如“外賣騎手困在系統里”這樣的局面引發日漸強烈的關注與呼吁后,2021年7月下旬,人力資源和社會保障部、國家發展改革委等八部門聯合發布了《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》。

            事實上,當學者、媒體開始不斷為外賣騎手、網約車司機、快遞小哥的生存現狀鼓與呼時,社會已逐漸意識到,當技術、軟件及專利等無形資產的價值不斷擴大之時,勞動者的權利不僅沒有得到保障提升,反而在不斷下降。監管出手,也是順勢而為之舉。

            如何看待八部委出臺的這一規制平臺用工的新政?其將產生哪些影響?未來的政策方向又將會怎樣持續推進……針對這些問題,經濟觀察報對話中國社會法學研究會常務副會長、中國人民大學勞動法和社會保障法研究所所長林嘉。

            從2002年呼吁對農民工權益的保護、2003年“非典”時直接涉足勞動者權益保護,到2011年對勞務派遣員工權益的研究,再到兩年前開始跟蹤研究零工經濟、并多次帶隊調研平臺用工企業,林嘉始終走在社會關切熱點的法律研究前沿。

            林嘉將此次中國出臺的規制平臺用工的政策思路,形容為“第三條道路”。“這意味著,以美團、滴滴為代表的用工平臺,既不用擔心會被嚴格完備的勞動法體系‘管死’;但同時,只要求騎手網約車司機提供勞務、卻不用負責的‘裸奔’時代,也將一去不復返。”

            面對新就業形態帶來的規制挑戰,中國的政策為何要走“第三條道路”?在林嘉看來,傳統勞動法保護模式“二分法”的邏輯,在面對新就業形態時遭遇巨大挑戰:處在中間位置的這類人群——騎手、網約車司機、快遞小哥乃至很多網紅主播、電競選手——既不完全符合勞動關系的認定,但又不是平等主體民事關系,他們與平臺之間不存在管理關系、不受平臺約束么?答案顯然也是否定的。

            因此,“第三條道路”是應對新經濟發展變化的創新思路,在打破傳統固有模式的前提下,用開放態度來做出規范,去保護這部分人群。

            但在騎手與平臺間既自由又存在一定控制性的關系時,算法的控制,成為林嘉眼中使勞動關系變得更加復雜的一個重要影響因素:算法對勞動者的控制力,相比傳統勞動關系的管理,究竟是減弱了還是更強了?我們怎么平衡這個結果?林嘉認為,在類似情形下,對算法本身也要進行規制:算法不能由平臺單方說了算,平臺不能簡單按照自己效率最優、成本最低的方式來設計算法。

            不過,林嘉也強調,盡管新科技產生了破壞力,改變也正在發生。平臺經濟的發展就正倒逼勞動法做出改變,必須重新審視原來固有的問題,用更加開放的態度應對新經濟所帶來的各類新問題。

            |對話|

            八部委文件就是針對平臺用工

            經濟觀察報:你2017年就開始研究新就業形態,包括這次八部委文件也是采用新舊形態的說法,但同時我們又常講零工經濟、共享經濟。從法理上怎么界定這些概念?

            林嘉:新就業形態其實是在平臺經濟、零工經濟、分享經濟等新經濟形態背景下,產生的一種就業模式,以靈活作為基本特點,勞動者的自主性比較強。這種靈活性是和傳統勞動關系、用工關系、就業模式最大的區別。

            傳統就業模式,員工入職、離職,要經過嚴格的單位流程;但新就業形態與之相比,更加靈活自由。比如在互聯網平臺就業,只要注冊APP、同意平臺條款就可以接單送單;離開時,關閉平臺再也不用,就可以了??梢岳斫鉃?,以平臺經濟、零工經濟等新技術、新經濟為依托的用工形態,就呈現為新就業形態。如果再擴張,勞務派遣、共享用工這類具有較大靈活性的用工,也能被列為新就業形態。

            經濟觀察報:所以這次八部委出臺的文件,更多還是針對平臺的用工問題?

            林嘉:是的。如果不是平臺用工,僅僅是新就業形態,八部委恐怕不會出臺這個文件。最近兩年,政協委員、人大代表的很多提案,都針對平臺用工勞動者權益保護的問題。去年全國“兩會”,總書記在出席政協經濟界聯組會時,也強調對新就業形態要順勢而為,要補齊法律短板。從那以后,相關法律規范的進程就開始加快了。與此同時,針對平臺職業傷害保障問題的規范性文件,也正在抓緊制定,并會盡快出臺。

            從法律規范來說,首先是要抓重點行業,針對重點人群。八部委文件出臺之后,很快,七部門聯合印發《關于落實網絡餐飲平臺責任切實維護外賣送餐員權益的指導意見》。“重點人群”就是指平臺企業的配送員、外賣員、網約車司機等;“重點行業”也是這些高風險行業。像直播主播、網絡寫手等用工模式,其實沒太多風險,他們不需要每天在馬路上騎行、遭遇各種外在風險。

            經濟觀察報:法律在規范調整平臺用工關系時,會遇到哪些現實困難?

            林嘉:最大也是最難的問題,是關于勞動關系的認定。如果按照典型勞動關系的認定標準,像外賣騎手這樣的用工模式,很多時候與勞動關系認定無法對應上。比如,騎手或者網約車司機工作時間是自由的,收入報酬是按單取酬,而且是自帶生產工具完成工作任務。但勞動關系下,勞動者要按用人單位規定的工作時間上下班,按合同約定按月領取工資報酬。假如疫情期間不能去上班,但只要有勞動關系,用人單位還會照發工資或者生活費;但騎手不送單就拿不到錢。正因為與傳統勞動關系的基本判斷有差別,很多平臺還用事前合同約定的方式,確認他們和從業者之間沒有勞動關系,也不是雇傭關系,而是合作關系,這就使問題變得很復雜。

            這就相當于實踐中大量新業態互聯網平臺的用工,沒有進入勞動法的規范范疇。此前,我們去滴滴公司調研,盡管他們也在不斷調整跟從業人員的關系,但基本上還是用約定合作關系的方式排除勞動法上的勞動關系。盡管在法院判決上時會有個案被認定為存在勞動關系或雇傭關系,但也主要涉及出現職業傷害、涉及傷害賠償。

            除了事前合同約定,很多平臺還采用站點代理商模式,把業務層層分包,特別是外賣平臺。分包模式的本質是平臺在向外分攤風險:代理商招聘從業人員,并對他們進行日常管理。管理過程中,有些人可能會和代理商形成勞動關系,也可能大部分沒有勞動關系。

            平臺利用資本優勢做這種規劃安排,讓中間商分擔用工的主體責任。代理商成為平臺和從業人員間的防火墻,使得兩者更加隔離。此外,有的代理商還通過勞務派遣,承接平臺業務。

            總之,他們用五花八門的方式迂回、規避法律上的用工風險,很多做法也處在灰色地帶。這都使得法律關系變得更加復雜和多元,這是當前新業態用工客觀存在的現實。在國家出臺相關新政之前,這種情況還將存在;一旦嚴格執法,這些問題就會浮出水面。

            面對新就業形態帶來的復雜問題,當我們的法律還沒有及時跟進、缺少相關制度供給時,就會在實踐判斷中出現較多的爭議和偏差。大量平臺從業人員或新業態從業人員,沒有被納入到《勞動法》的規范保護,最主要的原因就在于此。

            經濟觀察報:接下來立法的路徑和走向,你有哪些分析和判斷?

            林嘉:剛才提到了三種規范路徑,大量的平臺用工不符合勞動關系認定條件、但又存在一定的管理關系,對這類用工關系的法律規范,應當走中間路徑,即第三條路徑——平臺用工的保護,不宜納入傳統《勞動法》的保護體系。

            傳統《勞動法》的保護模式就是二分法:認定勞動關系就按照《勞動法》一系列規則以及權利體系去保護;不認定勞動關系,基本勞動權、五險一金、解雇保護、經濟補償等全沒有。

            但隨著互聯網的發展,新就業形態出現了,新經濟發展越來越快,對《勞動》法提出很大挑戰。我們怎么去應對這樣的變化,是遵照原來的模式還是要用創新思維去調整?特別是對于處在中間位置的這類人群:既不完全符合勞動關系的認定,但又不是平等主體的民事關系——這些騎手難道不受平臺約束、平臺規定對他們沒用嗎?答案肯定是否定的,其中還是有管理關系存在。

            對于這類既具有自主性又有一定控制性的關系,《勞動法》同樣要回應,在打破傳統固有模式的前提下,用開放態度做出規范去保護這部分人群。

            具體來說,就是完全能符合勞動關系的要放到《勞動法》里去保護。像美團專送的騎手,符合勞動關系認定的要素,就應該被認定為具有勞動關系。

            但有一定管理、又不完全體現為充分管理的模式,現在就是采取簽訂協議的方式。但八部委規定中提及的協議,究竟是什么樣的協議?肯定不能簡單等同于民事協議,因為后者完全依靠雙方意思自治。有關簽訂協議的標準、要求,也一定還會與下一步出臺的法律規范調整相配合。

            此外,盡管這些從業人員不完全符合勞動關系認定的要求,但也會對他們的一些基本權利,如最低工資標準、職業安全、休息權、社會保險等,作為一組權利,給予保護。

            但像解雇保護,如經濟補償金等,可以不用規定。我們還不需要把這么多的負擔強加給企業。像五險一金,我們要不要按照現有的模式走,可能也未必,從業者和平臺可以共同分擔、解決社會保險和職業風險等問題。

            現在,我們主要采用了這三種法律調整的方式。事實上,平臺經濟的發展也倒逼《勞動法》重新審視一些固有問題,用更加開放的態度擁抱互聯網經濟所帶來的各類新問題。我們常講,法律與社會有很密切的相關性,法律必須回應社會問題,切實調整不斷變化的社會關系。

            經濟觀察報:法律的調整規范對平臺企業會有哪些影響?

            林嘉:法律的規制是包容和審慎的。“包容”指平臺企業在起步階段,需要政策、社會和法律環境給出健康持續的發展空間,不能被一棍子打死在搖籃里,特別是新經濟新業態新技術成為中國經濟未來的增長點,國家宏觀層面還是要對平臺經濟給予積極扶持。

            但我們做法律研究,一定要考慮其中是否存在利益失衡等問題。平臺企業背后究竟是什么樣的法律關系,事實上就涉及到大眾消費者、平臺相關從業人員及第三方合作方等多元主體利益如何博弈的問題。盡管各相關主體都會參與到整個平臺的運行過程,但借助算法等技術,平臺可以控制這個運行過程。在算法控制的影響下,當騎手的收益并不能與每天大量投入形成很好的匹配,而平臺還在發展壯大,長遠看,這種情況是難以為繼的。

            去年,共享經濟報告提及的數字是8000多萬就業人員,每年都還以6%-7%的增速在增長。我們不能以持續犧牲從業者利益的方式,去獲得所謂增長和經濟發展,這不是健康可持續的狀態。

            此前,歐洲提出過一個理論:企業不交社保又不給勞工保護,這樣的行為是對社會福利、社會公共資源的侵占。企業賺社會公眾的錢,但沒有付出什么成本,這也不符合企業運營的基本理論。企業投入相應的用工成本,是經營的正當方式。“五險一金”是所有傳統企業都必須要面對的,不能說到互聯網新企業,就可以免除這樣的用工成本。實際上,免除用工成本反而會形成不正當的競爭關系,平臺用比較低的成本去跟其他企業競爭。從這個意義上講,對平臺進行規制,也能更好完善企業公平競爭的環境。

            但畢竟這種管理和運營模式,與傳統企業有很多不同,對于成本的基礎計算,平臺究竟承擔多少才合理?一方面,肯定不能像傳統企業,只“五險一金”就占工資總額40%——這確實是過高的用工成本;另一方面,外賣配送員在為平臺送單的過程中發生事故,平臺說不負責,這既不符合民事侵權法理論,也不符合現代勞動法的理念:獲得收益者,要承擔相應的風險。

            利益是與風險相匹配的,平臺用工也是同樣道理。我們要合理看待保護從業人員可能給平臺帶來的風險——合理分擔風險,需要平臺、從業者、政府、社會共同參與,絕不能只讓從業者個人去承擔。盡管平臺會受到一定影響,但這應該是企業運營的基本成本付出。這既是一個價值判斷問題,也是未來的道路選擇問題。

            規制算法

            經濟觀察報:規制平臺用工最大的難點是什么?

            林嘉:最大的問題就是平臺規則對騎手們的控制,包括他們的報酬、獎勵處罰,都會基于這樣的運行規則。如果騎手被投訴、被差評,會導致怎樣的接單結果或利益分配;是不是好評多,平臺可能給的單就比較好,如果你不好好聽話,平臺可能就給一些很邊緣的單子。平臺可以通過算法很好的去控制這些過程。

            我們應該思考:算法對勞動者的這種控制力,相比傳統勞動關系的管理,究竟是減弱了還是更強大了?可能某種層面看是弱化的,但某種層面看是強大的。

            怎么平衡這個結果?實際上,在類似情形下,對算法本身也應進行規制。當算法涉及從業者工作過程及相關權益時,不能由平臺單方說了算,平臺不能按照自己效率最優、成本最低的方式設計算法。比如說線路,一條兩三公里的路,我走要30分鐘,可能有人20分鐘就到了,究竟按哪個標準來計算?如果平臺算到精準最小值,對騎手來說壓力就非常大,很有可能達不到。

            算法是機器,不是人,可能關照不到單一個體的需求或我們身體的某些需求。它只是說反正有人達到了,就應該是這么短的時間,就按照一個最大限度、最高效率去計算。

            所以,對于算法,應該有多方共同參與,通過更符合從業人員普遍生理心理等各方面需求,去選擇更合理的計算方式。這個過程中,平臺有話語權,政府也應當介入,勞動者、從業者甚至消費者,是不是都應該有話語權?

            算法不一定是規章制度,但它本身包括管理規則,管理的對象就是勞動從業者,從這個角度說,勞動者參與這樣一種規則或提出意見,是有正當性的。

            經濟觀察報:從算法規制可以引申出另一層面的問題:當越來越多行業強調應用AI、大數據等技術、機器換人,對勞動就業、勞動關系帶來哪些影響?

            林嘉:這恐怕是一個不能回避、也是未來發展需要面對的問題。

            目前來看,機器替代人是互聯網技術發展帶來的新變化,特別像人工智能在快速發展,一定會在某些領域替代人力,這也是難以避免的。另一方面,互聯網平臺也帶來了很多新的就業機會,因此,對就業的影響是相互的。

            傳統的工業勞動過程,通常是流水線作業,當采取了自動化,把流水線的工人解放了出來,這些工人可能就成了失業人員。這些被新技術替代給擠壓出來的勞動力,需要尋找新的就業機會,平臺經濟某種程度上就成為了吸納勞動力的蓄水池。去年疫情以來,很多企業停工停產,互聯網平臺提供了大量就業機會,他們很快實現了勞動力轉移。

            有人形容,過去“血汗工廠”會變成以后的“黑燈工廠”。從未來看,這種趨勢沒法避免。因為不能阻止企業選擇新的生產模式,這是它的自由,盡管宏觀政策導向可能會讓他們慢一點。解決勞動力就業需要通過分批來消化,這可能是產業政策上的布局。

            包括美國、歐洲,現在也都有這個問題,有些國家會選擇比較緩慢的過程,不一定采取大規模的做法。我們需要用開放的眼光看待,不能因為擔憂對就業和社會帶來沖擊,就限制技術的發展。按照熊彼特創造性破壞的理論:當你破壞了一個舊模式,可能同時會創造很多新機會和新模式。以AI為代表的新科技的發展,雖然破壞了傳統就業格局,但也帶來了新就業勞動力結構、新就業模式、新就業觀念的轉變?,F在很多年輕人熱衷于靈活就業模式,也符合現代發展的需求。從勞動力來說,確實需要轉型,個人不可能再守著傳統工廠的技能。

            經濟觀察報:還有一種類型的企業,如游戲公司,從就業角度講,可能對社會貢獻很小,但同時收入體量很大。從立法或勞動就業角度,怎么看這種企業形態的社會責任?

            林嘉:這是個很有意思的問題,就是企業社會責任的度在哪里?

            我覺得可以通過國家調節,來解決類似問題和矛盾,比如稅收、職業準入等一些必要控制。

            歐洲在討論AI技術運用帶來的問題時,甚至提到要給機器人征稅。這種思路是基于你沒有了社會保障的成本,但同時占據了很多社會資源。畢竟,企業沒有社會依托也不能獨自發展,企業賺取的也是公眾的錢,需要回饋社會。

            當然,對機器人征稅,更多是針對投資成本高、高收入的企業。對我國來說,監管層應更多考慮解決社會資源的平衡分配問題,比如對特殊行業征稅;“黑燈工廠”要不要征稅、怎么征?否則企業把一些前期做出犧牲的人都裁掉了,相當于他們沒有得到企業成長的利潤;這些人重新回到社會,企業存在“搭便車”的做法。企業搭便車、裁員的同時,也應付出更多成本。

            從國家層面來說,發展到一定階段,要綜合考量企業的成本核算及收益率等問題,對安置就業人口多的行業企業,應該給予特殊優待。

            增減之間要找到更合理的平衡,否則矛盾會越來越大。疫情期間,我國政策也明確規定不能裁員,但同時國家在稅收、社保費方面也給予了一些優惠,解決了企業穩定、勞動者崗位穩定的問題。歸根結底,《勞動法》本身也是利益平衡的過程,一定是要平衡考量各方因素。

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            管理與創新案例研究院編輯
            文學學士、傳播學碩士。以調查報道見長,重點關注教育領域,關注公司價值及變動背后的故事。

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